Стаття 402 Кримінального кодексу України «Непокора». Виправдувальний вирок – це реально?

Приписами статті 402 Кримінального кодексу України визначено, що непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу – карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Те саме діяння, якщо воно вчинено групою осіб або спричинило тяжкі наслідки, -карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Непокора, вчинена в умовах особливого періоду, крім воєнного стану – карається позбавленням волі на строк від п’яти до семи років.

Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці -карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

Статтею 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі також КПК України) передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.91 Кримінального процесуального кодексу України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення;

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно зі ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, – на потерпілого.

Склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 402 КК України, передбачає непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Отже в суді,  поза розумним сумнівом, має бути доведено кожен з елементів складу злочину, як ті, що утворюють об`єктивну сторону злочину, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Слід зазначити, що основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 402 КК України, є встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби, порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі.

З об`єктивної сторони цей злочин вчиняється шляхом відкритої відмови виконати наказ начальника (непокора) або в іншому умисному невиконанні наказу.

Під наказом розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

В контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.

Наказ (розпорядження) може бути відданий письмово, усно або іншим способом, переданий безпосередньо підлеглому чи через інших осіб, у тому числі телефоном, телеграфом, через радіозв`язок тощо.

Суттєве кримінально-правове значення має характер відданого наказу.

Так, наказ завжди має бути конкретним.

Крім того, наказ має бути законним і виданим тільки в межах компетенції відповідної службової особи.

Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання.

При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде.

Підлеглий також може мовчки демонстративно скоювати дії, які свідчать, що наказ виконуватись не буде.

Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно.

Публічна непокора, особливо перед строєм, як правило, буде свідчити про підвищену суспільну небезпеку.

Непокору слід вважати закінченим злочином із моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.

Суб`єктом злочину є військовослужбовець (військовозобов`язаний під час проходження зборів), підлеглий щодо начальника, який віддав наказ.

З суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом. Мотиви непокори у цілому не мають значення для кваліфікації.

Тобто,  з суб`єктивної сторони, злочин, передбачений ст. 402 КК України, може бути вчинений лише з прямим умислом.

Прямий умисел у злочинах з формальним складом характеризується психічним ставленням виключно до діяння.

Для встановлення прямого умислу на вчинення злочину з формальним складом слід з`ясувати, чи усвідомлює особа суспільно-небезпечний характер свого діяння (інтелектуальна ознака умислу) і чи бажає вчинити таке суспільно-небезпечне діяння (вольова ознака умислу).

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сторона обвинувачення, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, зобов`язана довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити; всю сукупність фактів, установлених у суді, – є та версія подій, за якою мав місце злочин і він був вчинений обвинуваченим (аналогічна позиція викладена у постановах ККС ВС від 15 квітня 2021 року у справі №751/2824/20 та від 23 лютого 2021 року у справі №742/642/18).

Відповідно до п. 2 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини, ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна позиція дотримана в п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 № 6 та у рішенні Конституційного Суду України від 26.02.2019 № 1- р/2019.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, особа має бути виправдана.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, підставою для закриття кримінального провадження є встановлення відсутності в діянні особи складу кримінального правопорушення.

Згідно з абз. 1 ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставини, передбачені, зокрема, вказаним п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Отже,  якщо судом буде встановлено відсутність в діях обвинуваченого обов`язкових елементів складу злочину, передбаченого ст. 402 КК України суд визнає обвинуваченого невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.